我在法院作业过一段时刻，也触摸过一些案子。在触摸这些案子的时分，你和其他的人有什么不同？法官和一般的人在面临一个案子的时分，他应该有一些什么样的考虑？咱们常常会碰到领导人会这样说：你应该这样办，你应该那样办。当你在面临领导这样指示你办案的时分，你用什么样的方法去压服他或是证明你的观念的正确。这儿边就有许多的问题触及到咱们的思想问题。许多法学教授都会讲：法学院的学生学出来今后，他最重要的是要培育一种法令的思想。这种法令的思想和法官的思想是不是一回事呢？在法令思想傍边，检察官、律师、法官还有法学教授又是不是相同的呢？这儿会有许多的问题值得咱们去剖析和评论。咱们每一个预备去做法官的同学都要有一种十分清醒的知道，便是法官有其特定的作业方法和特定的作业技能，这些作业方法和作业技能是通过思想来表现出来的。

  讲这个内容之前，我选取了一个在网上撒播很长时刻的一个笑话。笑话是这样：有一天逻辑教师来到法学院的讲堂，想考一下法学院的学生的智商有没有问题。他们有这样一段对话。教师问：“树上有十只鸟，开枪打死了一只，还有几只？”学生首要问到：“是无声手枪仍是有声手枪？”教师答复说：“是一般的手枪。”学生说：“枪声有多大？”教师说：“大概有80分贝到100分贝。”同学说：“那便是会震到耳朵都疼啦。”教师说是的。学生又说：“在这个城市里边打鸟犯不犯法？”教师说打鸟不犯法。学生说：“你承认那只鸟真的了吗？”教师说：“托付你啦！我要问你还剩余几只鸟？”学生说：“哦，那树上有没有鸟笼子？”教师答复说没有。学生又问：“有没有被关在笼子里边的鸟？”教师说：“没有。”学生再问：“边上有没有其他的树，树上有没有其他的鸟？”教师说没有。终究学生又问：“有没有残疾的或是饿得飞不动的鸟？”教师说没有。学生又问：“是不是怀孕的肚子里边有小鸟的那种？”教师说不算。学生又问：“打鸟的人眼睛有没有花？确保便是十只鸟？”教师说：“打鸟的人眼睛没有花，便是十只。”终究，学生还问：“有没有傻的不怕死的鸟？”教师说：“都怕死。”学生还要问：“会不会一枪打死了两只？”教师说不会。终究学生说：“悉数的鸟都可以自在活动吗？”教师说彻底可以。这时学生说：“假如你的答复没哄人，打死的鸟都挂在树上没掉下来，树上还有一只。假如树上的鸟都掉下来了，树上一只鸟都没有啦。”教师晕倒！

  笑话奉告咱们什么？他为什么特别指明是法学院的学生来答复逻辑教师的这一段话？咱们都讲：法令是逻辑的相对论。咱们任何关于法令的学习，关于案子的审理都是逻辑推理与演绎的进程。但这个进程并不是像这个笑话答复十只鸟打死一只还有几只这么简略。由于在法令推理的进程傍边，它有无数个要素。学生悉数的问话，便是在案子审理傍边要扫除一些东西，你才干坚信其他的东西。这个笑话是讲典型的法令思想的。许多人觉得笑话很好笑。我问过咱们为什么要限定是法学院的学生，而不是其他学院的学生？——由于其他学院的学生不是这种思想。这个笑话奉告咱们，每一个不同的学科，都会有特其他或是特定的思想方法。这种方法决议了许多的东西。

  我作业的校园是中南财经政法大学。这个学院是由中南校园和财经大学兼并而成的。这个校园就有典型的两拨人：一拨人是法学教授，另一拨是经济学教授。一个是政法学院，一个是财经学院。这两拨人在一同吃饭的时分就老吵架。咱们吵得很有意思。我从前写过一篇小文章就讲这个笑话。两拨人坐在一同吃饭，争辩问题争辩不下去了。终究有人说：“那咱们出个标题答复问题，谁猜对了谁喝酒。”故事是这样：有4个海盗，抢了100克钻石进行均匀分配。分配规矩是：一个人提出分配计划，其他三个人附和后进行分配。假如三个人不附和的就提出计划的人杀掉。所以，这样就由法学教授和经济学教授进行分配。法学教授很简略，说：“四个人每人均匀25颗。”法令的正义是分配的正义。分配讲什么？讲公正。经济学教授说：“你大错特错。应该一个人得97颗剩余每人的一颗。”他说：“只需97颗才干抵达经济功率的最大化。这样，世界上就可以少了一个海盗多了一个财主。他就不必再作海盗。其他三个人就会再得到钻石进行分配，又会再少一个海盗。”经济学的理论便是功率最大化的理论：怎样投入最少产出最高。这两拨人在一同的评论反映了一个什么问题？——功率最大化是经济学教授考虑问题的中心，他的思想方法，起点和归属都在于功率；而法学教授在考虑问题的时分更多考虑的是公正。这两拨人在进行说话的时分，一不小心就谈到了问题的本质。这便是：他的学科方法决议了他的思想。虽然咱们讲思想是很悠远的摸不着的东西，但思想的确是，咱们在办案傍边，在咱们面临每一个案子的时分，不行以短少的一种理性的东西。

  现在的诉讼法越来越着重人权确保，可是法官如同没有很重视。比方，无罪推定便是人权确保的表现，但法官在刑事审判实践中能否对此予以坚持是值得置疑的。比方，法官庭审中的言辞以及法官的审理陈说中在对嫌疑人进行的描绘上即带着十分显着的情感颜色，如：溜到什么当地，窜到什么当地等。嫌疑人在还没有被宣判有罪从前便是一般公民。在民事案子中，原告与被告的诉讼位置是相等的，应当相等的遭到维护。内行政案子中，行政机关是被告，咱们要着重对相对人的维护。但实践中法官往往是帮着被告审原告，以为只需原告犯了错，行政机关才会处分。但行政法的理念是不管怎样都是行政机关的错，和法官的理念恰恰相反。内行政案子中咱们审的是被告，是审理行政机关在程序上和实体上是否合法。可是法官现在常常调转枪口，帮着被告审原告，使得许多的行政案子得不到公认。这是法官自己的心情犯错了。

  榜首个问题我要讲什么是思想。《辞海》里边有三层意义。榜首层是考虑，第二层是理性知道或理性知道的进程，第三层是相关于存在而言的知道和精力。我把思想分为这么几个层次。一层是狭义的思想，仅指人的理性认知活动，便是思想是一种理性。广义的思想包含的规模比较广泛，包含感觉、感觉、沉着、直觉、创意、联想、情感和毅力。便是咱们的一些观念性、心思性的悉数的认知活动和精力现象咱们都可以把它称作思想。在辩证唯物主义看来：思想是客观事物在人脑傍边直接或概括的反映，是主体凭借言语要进行的理性知道。

  咱们一般将思想当作一种进程。思想进程包含两个阶段，便是咱们所说的理性的阶段和理性的阶段。理性阶段是一种初级阶段，理性阶段是一种本质的阶段，一种更高的阶段。咱们一般以为：理性知道便是思想。我在这儿用的思想是狭义的概念，没有把悉数认知活动都包含在内。法官的思想是一种理性的知道，是树立在必定的理性知道的根底之上所构成的一种理性。

  一般咱们概括思想有这样几种特性。它作为你的知道方针的一种反映，具有三个特性：榜首，直接性。思想是不能随意产生的，任何一种思想都要有一个方针。只需关于方针在必定的理性知道之上，有所谓的感触，然后才干构成一种思想方法。第二，笼统性。思想是一种理性知道，不是感觉，不是凭直觉所感遭到的东西。它是笼统的，是透过现象看本质的一种进程。第三，概括性。由理性到理性是一个触类旁通的进程，是把事物的本质特性、整体性进行掌握的一个进程。

  第二个概念是什么是法令思想。方才咱们讲的是一个一般性的思想。每个人都有思想，思想是一种理性知道。思想作为一种理性知道的才干与作业相相关，法令思想便是一种作业思想。思想的特性决议了法令作业的特别性和其他行为方法的差异。思想在作业构成的进程傍边构成，反过来又对作业进行差异并产生一种决议性的作用。法令思想是指，法令人在长时刻的法令实践中构成和开展起来的，依据法令作业的内涵视角和作业传统，来剖析、查询、判别、考虑法令问题和现象的一种思想方法和习气。这是法令思想的一种底子界说。郑成良教授从条件出，思想是一种决议计划进程，是在面临一种法令现象的时分你怎样来进行挑选。实际上，法令思想和法令作业有着亲近的联络。

  咱们讲法令思想的特性有两个方面：一方面是个别性，思想的主体是个人，没有哪个人的思想是可以被别人彻底替代的。在面临法令问题的时分，人的直觉、偏好、成见这些思想的特性会在里边反映出来。每一个法官在面临案子的时分，榜首感觉都不或许是彻底相同的。所以，法令思想不彻底是一个朴实的逻辑思想，它会表现思想不同的价值。

  举一个比方：现在社会中许多人在打着法令的幌子，诈骗顾客。比方，曩昔的传销变为现在的储值消费，储值消费变为含权消费。含权消费是指你在购买产品中，消费就含有了你的出资，当购买产品到必定数量后，商家会给你必定报答。像会员相同要求你办一张卡，他讲这种消费方法既有出资的方法又有保险的方法，还有增值的方法。在你办过卡后，他又要求顾客去开展会员，说抵达必定数量后你将得到必定的报答。在合同上他称这种行为是赠与行为。许多记者就提出这样的问题：赠与合同是什么样的合同？一方面是说含权，有出资会将有报答；其他一方面又说是赠与，不是报答；还有把顾客称为消费商的说法。那么，顾客和消费商的底子不同在哪？顾客是以个人的消费为意图，购买和运用产品和服务的人，这是顾客权益维护法界定的顾客界说。消费商是为了扩展自己的消费，而取得利益的人。上面所说的在将顾客变为消费商的时分，它的概念本质就发上了改动。在法令上，每一个逻辑概念、每一个逻辑都有其特定的意义。当面临遍及的法令现象时，你要用法令的视角去考虑，你看到的是什么？是仅仅看到赠与合同，出资就有报答？——这种一般经营活动的自身，仍是看到这一现象背面，报答与赠与两方面的对立？法令的每一个概念不是马马虎虎来的。一字之差就或许令其行为的性质产生底子的改动。这时，思想就会产生作用。榜首，我以为赠与合同和出资报答之间是必定对立的。假如是出资报答，顾客当然有权要求报答。但赠与合同是一个实践性的合同，有必要施行才干有用。假如我没有任何支付，能要求赠与吗?在这时，他们实际上是将许多概念搅在了一同，妄图令顾客受骗。现在，全国这种促销方法十分遍及，有许多的顾客在进行办卡，成果将是新一轮传销的死灰复燃。

  法令的思想具有个别性，一同还具有群体性。群体性是指学法令的人都应该具有这样的思想。每一个学过法令的人，每一个要用法令专业判别法令实际的人，就必定要有这样的判别：一同的知识布景，一同的作业言语，关于同一个案子呈现相同的判别。咱们不断施行的对法官的训练的意图就在这儿，由于关于任何一个国家的法令施行而言，相同问题相同对待是法令施行的必定要求，假如脱离这个要求，法官的判案就将会是千奇百怪。同一案子就有或许产生不同的成果。不同当地的判案成果纷歧。同一位法官的判案也有或许不相同。为什么同一个合议庭同一个法院的判定会纷歧致呢？这儿就阐明，咱们作业的思想方法没有构成。对同一个作业的了解不清楚。在面临一个法令概念的时分，它的概念一旦固定，它的思想的方法是不行以更改的。可是有些人会以为随意拿来一个法令条文用用就可以。这样很简略呈现相同状况不同对待的状况。司法的权威性就由此遭到危害。这是咱们讲法令思想的十分重要的一方面。自动性的知识的掌握十分的简略，但思想的培育很困难。

  法令思想必定会与其他的思想相差异。法令思想现在在适用中存在许多的误区和问题。咱们一般来说的处理国家的思想，大致是这样四种。榜首品德思想，第二政治思想，第三经济思想，第四法令思想。一个社会在运行傍边所需求的思想方法便是这样四种。每一种思想方法又都有其特性。

  品德寻求“真、善、美”。品德思想只需一个特色，是要求品德的追诉和善恶的点评：善的就要支撑，恶的就或许进行一些贬低斥责和诽谤。品德和法令之间是什么样的联络？法令是社会公德的底线。不得盗窃、不得掠夺，这触及到品德问题，是社会公德。但除此之外，品德还包含私德，是每个人的个人的涵养，个人的较高的境地。这种私德是靠每个人的个别性质来养成的。雷锋是值得咱们学习的典范。但咱们的法令能不能将雷锋作为咱们法令的最低规范？恐怕没有人会赞同。假如咱们的法令变成了以雷锋作为规范，咱们许多的活动就没有方法来进行，这个社会次序的维护就会呈现误差。法令的规范在公德方面和品德的是一同的。但在私德方面，咱们不或许以一种个人的好恶和善恶规范来作为法令的规范。现在许多的法官在处理许多案子的时分常常会以品德来替代法令，后边有许多的事例，便是阐明现在以品德判案的时分十分的多。咱们都赞同国家应抓教育，咱们国家有了九年职责教育法。施行职责教育是国家和爸爸妈妈一同的职责。这首要是国家的职责，国家要为每一为适龄儿童供给相等的受教育时机。但有的当地不供给受教育的当地，却申述家长不送孩子上学。后来有的当地还呈现了中学生在上学期间家长不支付学生膏火的状况。最高法院对此出台了一个司法解说：在高中阶段，爸爸妈妈应该为孩子支付膏火。但有些当地法院居然判，到大学阶段爸爸妈妈也应为子女支付膏火。这便是十分典型的以品德判案的事例。在职责教育完结今后，爸爸妈妈法定的为子女支付膏火的阶段现已结束。从品德方面来讲，爸爸妈妈亲当然应该为孩子支付膏火。但法令规矩了一种法令职责吗？对一个现已成年的孩子，国家以助学借款、勤工助学等准则帮忙孩子自己赚钱支付膏火，但孩子却不去挣膏火并申述爸爸妈妈为其支付膏火。在爸爸妈妈没有支付才干的状况下，法院做出支撑子女的判定。法官是怎样来处理案子的？咱们说是正义站在了品德的一边：爸爸妈妈不抚育子女，不支付给子女膏火十分不品德，可是这合法。这是榜首个不同。

  政治思想是一种利益权衡。咱们讲政治家没有永久的敌人也没有永久的朋友，悉数以利益为重。在国际舞台上，这种作业很遍及。没有永久的敌人没有永久的朋友，悉数只需利益。这是政治思想的特性。政治家永久在平衡利益。这与法官在办案傍边进行的利益平衡是不相同的。法官的平衡的具有法令的意义。政治家的平衡是考虑政治需求、政治出路。许多人将办案活动中的领导批条子等现象了解为领导的干涉。我不这样以为。这是政治思想和法令思想抵触的问题。假如法官可以很好的和领导讲清这个道理，比方咱们的思想虽然产生了抵触但终究的一同点在哪里，领导是会遵从法官的。而法官往往自身就不清楚，还要抱怨领导影响办案。领导往往从社会安稳这个视点考虑某些案子是否应该受理。这没错，由于领导担负着维护当地社会安稳的职责，任何一位领导都不会期望当地出事。但问题出在了领导对利益的权衡仅仅一时的利益权衡，法院法官的考虑是从长远利益进行的考虑，是对准则性组织的一种权衡。所以两者之间会产生抵触。这时你就要发现这两种权衡之间的差异，然后用你的思想方法去阐明你的挑选比领导的更好。

  湖北曾有过一个很大的案子：“江滩花园”。有一家公司将住所别墅修建在长江的防洪堤内。媒体报道后，国务院办公会决议要将住所楼炸掉。但住所楼已售出，业主买楼钱与装饰钱（200多万）全都投在里边了。所以，业主就去申述，并且他们还聘请了一个律师团。咱们院长讲你去立案庭看看状况。我去了今后，他们（其时的行政领导）就讲，可不行以不受理？我说可以。他们说，受理今后，政府败诉的或许性有多大，我说99%。为什么，由于这是显着的政府过错批阅行为所导致的过错。假如咱们不受理，成果也很清楚，最高法院必定会受理，然后他们再指定其它当地法院（湖北以外）来受理。但住所楼必需被炸掉，这个国务院办公室现已决议了。楼是保不住的，问题仅仅赔多少钱的问题。补偿金额呢？假如这说在法令上是归于可以调解的部分，咱们可以做做作业，好好的去把这个案子调下来。但假如你们提到外地法院去审，咱们就没有才干到外地法院去做调解作业。他们就揣摩来、揣摩去、重复的问：“你说的是真的吗？”我说：“这个时分，我能骗你吗？”咱们把法令一条一条的拿来他们看。看完今后，咱们终究的决议成果是怎样？案外调和。由于咱们还没立案嘛，还在咱们的立案系统外。这样进行了调和。终究，这个案子是以政府和出资商拿了4.8亿元把这个作业了断了的。那么在这种状况下，他想的仅仅，只需你不受理，作业就好办了。其实，我奉告他的道理是两点：榜首，我不受理，还有上级法院会受理；第二，上级法院不受理，还有国务院办公会的文件在那摆着，还有社会去理它，还有媒体，还有许多方面的人会去理它啊。你政府能脱的了关连吗？这是如此显着的过错批阅行为，——便是《防洪法》现已公布施行，你内行洪道内同意树立了那么多房子。咱们在长江大桥上一走，天天会看到那一排十分显眼的房子。你可以说这个事没人处理吗？你政府由于法院不受理就可以了断吗？我说，现在只需一条咱们把这个案子调下来，咱们都平安无事。这个案子只需调不下来，天天会有人找你政府的。由于这是国务院办公会现已定了的事，其时总理十分的坚决，说不管支付多大价值必定要炸掉，4.8个亿啊！在这样一种状况下，你说他是为了他个人利益，——也不是！他便是觉着，只需我把这一关挡住了，后边的事我现在就不想。但你要奉告他，咱们法官不能只想着这一关，我想到了后边的三步。只需把这三步的问题都处理，你这儿才会安稳。你这个方法是处理不了底子问题的。所以，你简略的说让法院不受案，并不必定对你有优点。领导又不是傻瓜！你把道理给他讲的如此的清楚，他还能说你不受理。（假如那样）我说行啊，只需你们做出决议不受理，我现在仍然容许不受理。他们还会做这种决议吗？不会了。

  后来，咱们又有的案子重复的审来审去，还出问题。咱们法官特别习气写陈说，写审理通过，一审，二审，再审，三审，五审，成果把领导搞得模模糊糊的看不明白。后来，我说：“我给你讲很简略的道理，你这个人被抓了三次，三次被法院宣告无罪。什么原因？三次把罪名搞错了，现在又要以同一实际还要对他进行判定。那是法令不答应的：一事不能再追查。你现已对本来的那一部分审过了，彻底的同一实际，再找一个新罪名来申述他。这法令不答应。或许他被误判了，或许他的确是违法了，可是错在哪？悉数错在咱们的司法机关，——居然把一个人拘捕三次找了三个罪名都没找对。这是咱们的问题啊！关于公民来讲，你不能由于他的一个过错一次行为去重复的进行追查，这是违反法制准则的。所以你不需求说许多的话，他没有那么多时刻去看。你要捉住问题的关键，奉告他法令的症结在什么当地，——这便是咱们和常人不同的当地在哪里。他也很能了解道理。他说，天道好还，疏而不漏，本来不是这样的。我说，对，不是这样的。由于关于法院来讲，它要遭到许多的限制，法官的权力是有限的。所以说在这儿边需求的是什么？假如说你有一个十分好的法令思想，你就能捉住问题的症结所在，也能找到你和他的差异在哪里，找到差异点，再从差异点里发现一同点来做压服的作业。由于咱们要讲法官思想的规矩，永久会说一句话是什么？便是说理大于定论。咱们寻觅成果的进程比成果自身重要的得。所以，这个进程便是一个思想的进程。

  经济思想方才咱们用那个比方讲过了。经济思想永久是一个投入产出，效益最大化的思想。法令的思想，它是一种在实际和法令、在权力和职责之间进行平衡和考量的思想。就像郑成良教授说的十分的明晰，法令思想是以权力职责为头绪的思想。什么是法令思想以权力职责为头绪的思想。这个我到后边还要讲。

  那么下面有一个问题还要说，法令思想也是一个很广泛的概念。在法令的内部咱们还差异：立法者，法令者，司法者，律师还有法令教育者和法令研究者。咱们学法令的人，作法令作业的人并不只仅法官，他们的思想是不是一回事？是不是树立了法令思想就当然树立了法官思想？我可以十分明晰的奉告咱们，不是的！法令思想是法官思想的根底，可是它并不等同于法官思想。

  在这个思想进程中咱们看立法者的思想，他的特性是什么？是公共性和正派性。立法者的思想是具有必定程度的正派再加思想的特性。为什么？咱们的立法进程是各种社会利益诉求平衡的一个进程，它们怎样能找到一个最佳结合点？在这段时刻内，不知道咱们重视“物权法评论”了没有？物权法评论中实在的焦点就在于对社会主义公有产业是特别维护仍是一体维护的问题。在咱们公有制的状况下，关于国有产业怎样来坚持它很特别一种的位置？要不要这么一种特其他位置？在物权法的拟定进程中，咱们对此进行了十分剧烈的争辩。北京大学的一位教授给整体社会写了一封揭露信，就讲咱们现在的物权法草案违宪。他的首要观点是：乞丐的打狗棒与亿万财主的别墅要进行相等维护，这是不行以幻想的。可是关于立法者来讲，乞丐的打狗棒对他来讲也是有必要的日子资料，你能不维护吗？关于一个亿万财主来讲，他的别墅也仅仅他生计的一个条件，你能不维护吗？但他们之间受维护的程度是相同的吗？关于产业，咱们一向讲一句话，——“有恒产才有恒心”。任何一个商场经济社会关于物权的重视程度都是要抵达最高点的。可是，咱们我国这么多年就没有一部物权法。现在立法者在寻求平衡的进程傍边会找到一个什么成果？物权法下一年三月份就要取得通过了，现在各种争辩都还在持续傍边。我觉得，你们学法令，并且预备做法官的人应该多去重视一下严峻的立法动态。现在的争辩十分剧烈，不管是网络上仍是杂志上、报纸上到处都是，十分的多。咱们可以看到，这个利益平衡的进程不是一个十分简略的进程，立法者它要考虑的是任何一个法令条文终究是否可以普适于13亿人。所以他的思想的政治性特征是十分显着的。

  咱们这儿讲的是行政法令者。行政法令者内行政进程中所翻开的思想方法是什么？咱们现在的行政法呢是比较倾向于单独面的授权，或许说咱们在讲任何行政法令联络的时分讲到他和相对人所产生的联络时，咱们叫做“毅力先定”。民法中施行意思自治，或许相等自愿。这点内行政法中是毅力先定。谁先定？——国家先定。任何一个刑侦行为，都具有先定力。具有先定力也就阐明具有施行力。所以，在这个进程中，虽然许多法令者也在进行法令的施行活动或许是进行法令的适用活动，可是，他在思想的活动中着重更多的是对方针的依循和单独面的毅力性。

  司法者的思想着重的是客观中立。司法者同律师、检察官比较，咱们一般会说其具有这样几个特性：法官不关怀谁胜谁负，他只关怀怎样得出一个判定；律师和检察官必定要关怀谁胜谁负，由于他们有各自的利益倾向。其他，检察官和律师或许说是原告和被告的律师，在任何一个诉讼进程中都处在一种进攻和防护的状况，进攻和防护的进程自身就必定要求他的思想具有倾向性，会偏好于某个方面；可是法官是一个居中的裁判者，他在办案的进程傍边有必要是相等的听取当事人的陈说，相等的听取各方的定见，公正的做出判定。因而，有人把法官这个作业说的十分崇高。我在给法官讲课的时分一般讲法官是干什么的？——便是让两个当事人到法庭上来平和的吵架，然后你来判定这个吵架的人。这并不杂乱。两个人在外面吵不赢了，进来到法庭上来吵。法庭上怎样吵，法庭不让你随意吵：榜首，你不能动用武力，不行以谁运用暴力谁就赢；第二，吵架要恪守规程，原告先念申述状，被告辩论，原告出示依据，被告质证。被告出示依据，原告质证。这便是为了让他们平和的吵架，继而平和的宣泄心情。心情宣泄完，你做出一个公评，然后两边心情停息了，承受终究判定的成果。这便是诉讼。任何一个诉讼便是一个定分止争，是一个中立的进程。

  搞法令的人还有法学教育。咱们在法学院上学的时分触摸了许多教授。这些人是干什么的呢？他是教授法令知识的，他们要用镇定的眼光、批评的心情去对待任何一个法令，然后要把他创造或许思索的成果奉告咱们。法学家的思想是什么思想？是一种典型的批评型思想。我在到法院三年今后写了那一篇文章《独唱的教授和合唱的法官》，讲的便是教授和法官的差异。榜首个就讲他的思想的视点的不同：教授是批评的，法官是保存的；教授是科学家，他只管创造；法官是工程师，他是管施行的；教授是抱负主义者，他永久以为法令是不齐备的，只需他的理论才干使得法令齐备起来。而法官是一个实际主义者，他永久要面临个案，要把这个案子处理好。所以在这样的一个进程傍边，咱们十分清楚的看到了教授的思想和法官的思想是不相同的。我老在想，假如我把教授的思想拿到审判委员会去，这是十分有意思的：我一上来就说这条法令有多少缝隙，咱们先改法令，它从理论就错了。那么咱们先要改法令，这个案子还评论不评论了？——法令还没改呢，那就不评论了。假如咱们不去谈法令的对错，虽然发现法令有缝隙，可是咱们可以通过现在的解说技能，使得法令的这个缝隙可以得到补偿，可以处理咱们这个个案。这便是一个法官的思想。我前不久在大学里边给他们讲课时，也是讲法学院和法院的纷歧起，我就和他们讲过这个比方：咱们请法学院的一名教授来给咱们的法官讲合同法。这个教授一来就说：“这个法令还没有开端施行，我现已发现了他有174个过错。这个法令是缝隙百出。”然后他就开端讲，讲了几天，他一条一条的讲法条。法条的确有过错。咱们的合同法你假如要细心去抠的话，里边的确有许多当地是不联接的，——这个我自己也很有同感。成果，他就把咱们的法官讲糊涂了：这个法令还没有施行，就有174处过错，到时分我的案子该怎样判？法官所以就来跟我反映，由于我管法官训练。后来，我想光给他们讲有过错、有缝隙不行，这样法官无法办案。所以，紧接着咱们又请了最高法院民庭的几位庭长去给咱们法官讲合同法，由于有许多的司法解说的拟定和立法进程他们都是参与了的。讲完今后，有的法官就说：“哎呀！这个合同法好的不得了啊！一点缝隙都没有！咱们就照这个办了。”后来，我终究觉得还不行，我还得去讲一次课。讲一次什么课呢？讲它有错的道理安在，讲它好的道理安在，在办案的进程中、在适用法令条文的时分你的审慎考虑又安在。比方说，举合同法中最简略的一个比方，不安施行抗辩权和一同施行抗辩权，便是撤销权的问题和逾期违约是什么联络。咱们是把英美法系和大陆法系两个彻底不同的准则揉到了一同，但你在用其间的一种英美法系规矩办案的时分，你能不能一同把大陆法系用上？——不能。这儿立刻就呈现了两种法系的抵触，而在咱们的合同法里边它们是规矩在一同的。还有，合同法的总则讲要施行严厉职责。但在后边的详细的有名合同中，又有适当多的部分不是施行的严厉职责，仍是过错职责。这儿合同法有没有问题？——有。所以，这时分法官就要十分清醒的知道到这些问题的存在，咱们在案子适用的时分，在解说法令适用某一个法令条文的时分，你需求进行弥补，你要通过解说使得这个法令契合合同法的意图，而不是简略的适用。现在许多的案子办出来今后，咱们感到哭笑不得，原因恰恰便是貌同实异的了解法令，恰恰是咱们在咱们应该发现缝隙的当地没有发现缝隙，应该去解说的当地不加以解说。什么原因？咱们自己对咱们的办案进程还没有十分清醒的了解。

  终究一种法令思想的方法是什么？一般民众。你能说一般民众没有法令思想吗？有，这个思想什么？自发性、利己性。现在每个人都对法院的司法公正宣告一些定见。前几天我去开会，有人就讲：“你们还有公正可言吗？”我说：“怎样就没有公正可言？”“我的案子都办错了，你们还公正吗？”我觉得这便是一般民众的法令思想。在这种思想中，利己性是正常的。

  咱们面临当事人的责备时，咱们一向要知道法官要有理性，他要有忍受这种社会压力的才干和胸襟。有一位美国的闻名律师，他讲他的辩解方法是这样的：有人说：“你的狗咬了我。”他的辩解又三个阶段：榜首个阶段，我的狗不咬人，或许就说我的狗那天晚上现已关起来了；第二个，我不信赖你真的被咬了。你被咬了吗？——你拿依据来。终究一句话是什么，——我底子就没有狗。你说我的狗咬了你，我没有狗怎样咬了你？这是一个律师的一个典型的辩解方法。在这儿，你说什么是诡辩？可是它恰恰捉住了法令的几个逻辑阶段，一个一个的在扫除它的条件：从“我的狗不咬人”，一向到终究说“我没有狗”。这是一个诡辩术。可是这种诡辩术能十分显着的或许十分典型的反映出法令思想和其他思想的不同。这种不同在哪里？——紧密性和周严性。咱们考虑问题时，要留意各种或许性，在各种或许性没有彻底弄清楚之前不会简单得出定论。咱们可以回头想想咱们那个网络笑话，实际上便是在扫除不断扫除或许。让咱们再想想咱们现在的悉数的依据规矩，比方扫除合理置疑规矩或许比较优势规矩，这都是在采纳方法把各种或许性尽或许的考虑到。这便是法令思想的一个底子特性，便是说它和其他的思想是有差其他。所以，法令人在考虑和剖析问题的进程傍边，要充沛的考虑得出定论的充沛条件，使其可以满意你在进行法令推理时的巨细条件之间的一种涵摄联络，以确保定论的牢靠。

  法令思想是一种紧密的逻辑思想。在这儿边我想着重一点，法令思想虽然有它的作业特性。可是它也根植于群众思想之上，便是说它不是随意存在的，只不过法令思想愈加着重它的某一个方面的特性罢了。所以，咱们不要以为，我是法官，我的思想你们全都不明白。一个好的法官恰恰在于他能把别人不明白的说得使别人懂了，可以把专业化的思想以一般思想的方法表达出来。这是一个法官最难做到的作业。在法令思想的进程傍边，咱们还要留意什么问题呢？它不必定仅仅法令要素，不只仅仅仅法令。咱们现在着重社会作用和法令作用的一致，乃至着重社会作用、法令作用和政治作用相一致。为什么？——便是法官在办案进程傍边，他在进行利益权衡进程傍边，不得违反法令准则。这是一个底线。可是在这个底线的条件下，他要考虑的要素也是各个方面的。我从前处理过一个很小的案子，可是这个案子很有意思。其时，咱们国家正式对外宣告，在我国现已消除了某种什么病。但新闻发布会刚刚开完，我就接到了一个传真。咱们下面一个底层法院的院长很灵敏，说这个传真必定要送给我。我一看：咱们这儿又产生了一同什么什么的病例。怎样办？——上午开完新闻发布会，下午我就接到了东西。由于这个作业其时触及到咱们预备出口的某种产品。它是在检疫环节被发现的。问题就显得十分严峻。我接到这个传真今后，就说：“你现在先等着！”我立刻和最高法院的有关部分联络，他们又立刻和外交部商议，然后是咱们查验检疫总局，三个部分一同联合商议处理方法。这个案子终究处理的十分平稳，并且没有任何一个媒体对这个案子有任何一点反响。这个时分这是一个什么问题？——国家利益问题。它不是一个单个案子的问题。

  中美知识产权商洽，中美WTO商洽时，美国都拿出了许多的案子，都是个案。这些案子都触及到了咱们某一个当地的某一个详细的判定。这些案子的处理就触及到我国的国家利益和详细案子中的详细利益的调和问题。这时，咱们要进行别正义和遍及正义或国家利益之间的权衡。所以国外许多人讲法官远离政治，这其实只不过是一个幌子罢了。他只能方法上远离，但实际上他永久都在处理这类案子。咱们最近又看到日本的华人劳工案判下来了。许多与此相似的案子怎样能跟政治无关呢？可是，你在处理这个案子的进程傍边应当掌握法令思想的特性，依照法令准则和法令的思想来处理这类案子，不能简略的进行政治化。这一点十分重要。

  这儿还要奉告咱们：有些问题十分政治化，可是一旦法令化，又显得十分的简略，比方。咱们曩昔多年都在议论方针。上一年，咱们通过了一个《法》。为什么要通过《法》？由于的方法只需一条，这种路途就只需法理。什么时分能完结？——宪法规矩就能完结。法令宣告独立、宪法宣告怎样可以完结？由于宪法是一个国家民主的结晶，所以就需求全民公投。假如它是实在的公民的毅力，那么任何一个国家从法令上都无法推翻这个成果。宪法是什么？——是公民毅力的最高表现。这便是法理心情。假如那样，咱们再说多少方针都是没用的。怎样办？——只能用法令来对立法令。所以，咱们通过了《法》，由于咱们宪法规矩，台湾是咱们中华公民共和国不行分割的一部分。所以，法官在办案的时分，心中有的仅仅法令的一小点，仍是法令的整个别系，仍是整个法令运用的底子理念，这显得十分重要。所以，法官所面临的必定不只仅个案的问题。

  可是关于法令思想的构成进程，咱们一向着重，专业的思想进程需求通过专门的训练，要通过一种灌注。这样的理念，这样的技能，这样的知识都需求有适当一段时刻的养成才干构成。所以说，法令思想不是与生俱来的，它是训练、培育的成果。关于纷歧起期不同阶段的法官进行这种训练，实际上便是为了构成他的一同性，使得咱们可以认同一些相同的规矩。

  咱们常常把法令思想分为广义、中义、狭义三类。榜首类是最广义的，是社会群众的。中义的是指作业一同体所具有的思想。最狭义的法令思想是作业法令家的思想。在作业法令家里边最典型的是法官的思想。这儿，我想先给咱们讲几个概念。

  榜首类人，咱们把他称为法学家，是做理论研究的。第二类人，咱们称之为法令家，是做法令事务的。法令家又可分为检察官、法官和律师，有的国家还把一些行政法令官员包含在里边。但在悉数的法令家中，最典型的是法官，所以咱们一般讲的作业的法令家的思想都以法官作为一个典型。咱们去看悉数的关于法令思想和法令方法的文章，其都会以法官作为一个参照或许以法官作为蓝本。假如对法令作业者的思想进行区别的话，律师和检察官署理一方当事人，他们的特色是进犯或防护：原告署理人进犯，被告署理人防护；法官居中，对两边攻防的理由进行比较然后作出判别。所以法令作业中的最典型代表是法官。

  终究一个概念，什么是法官思想？——是指法官在司法活动傍边处理问题的一种思想方法和进程。这儿所用的许多定语实际上讲的是什么呢？——便是指他怎样来详细处理胶葛的一种思想方法和进程。法官思想一般讲具有三个特性：榜首，法令思想是一种作业思想，是法官这个作业所特有的思想。这个特有的思想是什么我到后边要翻开讲。第二，咱们特别要留意法官思想的方针是个案。这和立法者思想不同：立法者的思想是要树立一个普适性的规矩，法官的思想是我面临的是单个案子。第三，法官思想的进程涵盖了法令胶葛处理的每一个环节，便是说从你接到案子开端到终究判定做出来停止。这整个的进程都是法令思想的进程。简略的一句话来讲，法官思想便是司法裁判活动的一系列法令方法和技能系统。它不只仅是一种思想方法，法官的思想自身便是咱们的一种作业。这个原因，我到后边再来说。

  讲一个法官的笑话：它奉告咱们，法令的思想不是马马虎虎、在任何时刻任何场合都可以用的。有一个有钱人十分的小气，是个守财奴。他的儿子是一个纨绔子弟，想在外面洒脱，但他爸爸不给钱。怎样办？儿子就找人借了许多的债，借的时分总是说：“我爸爸死了我就还给你，由于我是继承人。咱们都知道，他很有钱。”成果，过了很长时刻，债越借越多。他爸爸一向活着，他又不愿还。所以，儿子就和借主们商议要把他的父亲活埋。由于埋了今后，他们就可以得到钱了。这样，他们就在他的父亲沐浴更衣时，就要把他翻到棺材里边去。这时，来了一个法官。法官就说：“你们在干什么啊？”被装在棺材里的人就叫：“大人啊，我的儿子要活埋我。”这个法官就问：“你怎样可以活埋你的父亲呢？”儿子说：“大人，他在骗你。你要不信赖，可以问问他们。”法官就问周围的人：“你们能作证吗？”悉数的人都说：“咱们可以作证！”法官说：“我怎样能信赖你原告一个人呢？莫非这么多人都在扯谎吗？我宣判：‘埋吧！’”这时，他不信赖他亲眼所见的实际，却信赖证人的证言。所以说，法官的思想不是在任何时刻任何场合随时随地都可以用的。它是在特定状况下的一种思想。咱们不要觉得咱们的思想是放之四海皆准的，稍稍换个场景咱们的思想就会大错特错，或许就会和实际彻底相反。所以咱们在这儿对法官的思想要特其他留意。

  已然法官思想是一种很典型的作业的思想，那么思想是怎样样一个进程？总结一下，这个进程大致可以分为两个阶段。

  榜首阶段，我称之为庭审思想。它构成在构成案子裁判的开始计划阶段，实际上便是在庭审结束之前。这便是一种前了解。我拿到案子今后，看了案子，然后两边当事人也供给了一些实际依据，然后我在开庭的进程傍边对依据进行了核实，这样我就大致的构成了对这个案子的判别。可是这个时分，咱们还没有进行细心的考虑，没有通过证明，所以我把它称之为前了解的阶段或许叫做庭审阶段。

  第二个阶段，我把它称之为裁判思想的阶段，这个时分是构成裁判的正式计划的一个阶段，一般在庭审结束之后。庭审结束之后，关于简易程序案子、独任审判案子或许当庭宣判的案子，不必定是非要休庭的，这时这个阶段在法官思想中的详细表现便是咱们写审理陈说、合议庭评论和写裁判文书的这个阶段。这个阶段实际上是，关于案子所构成的开始判别进行依据剖析、进行证明的进程，以决议终究是否可以完美的得出定论。这个阶段十分重要。现在咱们都讲法院的判定书是无理判定。为什么是无理判定？咱们不考虑咱们的思想进程怎样样，咱们为什么要用这个依据，为什么这个依据可以采信、那个依据却不必，咱们为什么依据《民法通则》第124条而不是123条，理由安在？案子所产生的实际便是依据所证明的实际，这和124条所假定的实际之间是不是逐个契合的？咱们都不做证明，咱们都不知道。咱们仅仅简略的依照民法124条、民事诉讼法第多少条作判定如下。所以，这个进程恰恰便是裁判思想的进程，是一个十分短少的进程。这些短少的进程是什么呢？我现在深深的感觉，这是咱们的法官没有完结的阶段。虽然现在判定书越写越长，有一个判定书居然写到了200多页。在写什么？——罗列依据。现在一个判定书一般写到七八十页，或许三四十页的判定书就很长了。即便如此，你也并没有发现它有对依据进行认证的进程，对他得出定论的推理的进程进行展现。它更多的是在展现别人供给的依据。所以不是越长的判定书便是说理的判定书。有理不在话多。关键是你能把这个道理讲清楚。你以为一个案子实际和你寻觅的法令条文之间有逻辑上的大条件和小条件的联络是什么？依据这个大条件和小条件你是否必定得出这个定论？咱们现在看不到这样一个进程。为什么？这是咱们的法官关于司法推理的技能、关于法令考虑的方法没有掌握的一种典型表现信息。咱们看国外法官的判定书，感觉像一篇论文相同。你们去看一下，现在许多网站，像美国联邦法院的判定书是可以全文下载的。你们可以去找一些经典的判定书来看一看，那便是一篇说理性十分强的论文。咱们知道，英美法系法官有一个遵从先例的准则，他在承认这个推理的大条件之前，要证明他所寻觅到的先例是对的，他要类比许多许多的案子，从一八几几年说起，一向到这个案子，然后才干树立一个大条件。由于他们没有法令条文，树立大条件就不简略，不是找到一个法令条文就可以了。他们没有法条，要去找事例。所以他要把这个进程十分明晰的展现出来。所以，一个联邦法院的官必定是一个法学家，不然他做不了。咱们知道，联邦法院又是一个造法的法院，它造出的任何一个事例将来要被无数次的征引。他们有的判定书也不长，并不是像咱们想的那样。有没有长达一两百万字的判定书？——没有！30多万字的判定书咱们是见得比较多的。一篇博士论文也就20多万字，他一个判定书写到30万字，七八万字的判定书很正常。这就充沛展现了它的思想进程。我有许多经典言语都是从法官的判定书里边得出来的，都是在他们的判定书里呈现过的文字。

  在这两个阶段，庭审阶段和裁判阶段的思想途径和特征是不彻底相同的。为什么要作这个差异？庭审阶段的思想大多是一种经历性思想。我拿到案子的实际资料今后，我必定会构成一种形象，这是我对这个案子的一个底子判别。比方刑事案子，我会以为被告大致有或没有这样一些行为。我不能说他有罪或无罪。但对这个行为是否产生，我要有一个判别。在民事案子傍边，我应该判别两边当事人之间的这种法令联络的产生的实在程度怎样，然后，在开庭进程傍边，通过对依据的展现，我要扫除一些置疑，要使我心里坚信某种判其他存在。所以法官庭审的进程便是心里坚信的进程，是十分个别化的东西。

  前天我去做访谈，主持人问我：“开庭和不开庭，便是开庭审理和书面审理有什么差异？”我说：“差异很简略，法官审理案子不是看文字上的资料就能构成一个心里坚信。他的心里坚信是要靠人的口头言语或许肢体言语来进行概括判其他。”比方，一个证人到庭上来，你一问他话，他不知所措十分的严重。你恐怕对他的信赖度就会下降。其他一个证人到庭上来，他十分冷静，说话的时分各方面的表述十分天然，你对他的信赖度就会相对的进步许多。什么原因？庭审的进程为什么着重直接、言辞准则？这种直接、言辞并不在于他说话或书面的表达，而在于整个的表达进程，他的身体、心情、情感的披露关于法官的心里坚信都有决议性的影响。所以，开庭和不开庭是彻底不相同的，证人出庭不出庭关于法官关于案子判其他影响也是彻底不同的。咱们现在许多的再审案子，证人证言翻来翻去：今日原告找出一个对他有利的证言，明日被告又找出一个证言对被告有利。咱们现在重复的呈现这样一种状况。假如你让他到庭上来说由法官直接作出判别，这关于固定证人证言十分有优点的。所以去做一个法官，不是靠懂得了多少法令条文。咱们一向在着重法官要靠他的人生履历，要靠他对社会的一些经历来判别一些案子。

  举例说：我1983年，不到20岁时，榜首次严打，我去实习。做什么？——死刑复核。由于严打一会儿没有那么多法官，所以法学院的学生通通上去办案。那个时分，咱们就去做死刑复核。我十分的忧虑，说实在话，榜首次看见榜首批死刑施行结束后，咱们都吓得浑身发抖。到现在我还记得其时不断的吐逆的那种很激烈的身体反响。作死刑复核的进程中，有一次就产生了一个很那个的作业。我自己觉得我这个人有点缺点，便是每次复核的时分都要和嫌疑犯碰头。提人的时分人的头发一剃掉，我就分不清这个人是谁。后来他们许多人奉告我，人有头发和没头发是彻底不相同的，有头发的时分张三李四分的很清楚，可是头发一剃掉，男人长的都差不多。我每次去都很严重，由于相片是有头发的，那个时分严打来不及换相片。那个时分严打，十分严重，严重到什么程度？——便是从捕到杀，都是24小时内完结。83年严打是从重，从严，从快。所以那个时分的相片不知道是从什么当地找来贴上去的。贴上去的相片是有头发的，而我其时提出来的人是没头发的。我就拿着那个相片，看了很长时刻。我问：“这是你吗？”“是的。”就这样，我一个一个的问。然后，我问到一个人时，名字、年纪都对了。“民族？”他说：“回。”我说：“你不是汉族吗？”“回。”“为什么这上面写的是汉族？”他说：“我说了我是回族，他们不干，说这现已到死刑复核阶段了，他们不干。”我说：“你凭什么说，你是回族？”他说：“我不吃猪肉。”这是一个案，名字、性别、年纪、血型判定等通通都是对的。可是其时严打时分，是现有名单后去抓人，——零点举动嘛！咱们参与零点举动就把人都抓来，说他便是，后来到复核，复核也仍是通过了。通过之后，内行刑之前，咱们还要比较人道的去问问：你行刑前的一夜要不要吃点东西啊？给家里的人带什么话啊？（还有一个很重要的作业是要向他的家族去收子弹费，——咱们国家不会为他糟蹋这几颗子弹。由于收子弹费是咱们学生的事，收钱的时分顺便把遗书或其他什么东西带给他的家人。）所以，我就去问他了，去了今后，又核对一遍，名字、性别等等。他说：“你前次问我，我说我是回族，你偏要说我是汉族。你这次怎样问我，我仍是回族。”我说：“行，你是回族。”终究，他说：“明日我都要死了，我骗你干嘛呀？”我说：“行，那你终究的希望是什么啊？”“终究的希望是吃一顿牛肉。”后来我就觉得有点怪怪的，吃牛肉和吃猪肉虽然说他可以随口说，可是一个人在临死前终究的希望仍是吃一顿牛肉，这恐怕和他的日子习气有联络。回来后，我就和咱们的带队教师讲：“他要吃牛肉不吃猪肉。其他的人都要吃猪肉，他要吃牛肉。我能不能到他的家里去看看，看他们家是不是？”那个名单上是汉族。他家人是不是，周围的邻居们必定都知道。所以，咱们就去了他家里，连夜去打听他家里人。成果，悉数人一向以为这一家是。这样，咱们就发现有错，但明日就要施行了。咱们赶忙写陈说，然后再去从头核对他的身份。咱们终究发现真的是错了，就这样杜绝了一个过错案子。这儿并没有法令要素，包含判定手法在起作用。

  举例二：后来我到法院今后，也碰到这样一个作业。一个女人指认一个人，说他是犯。他死活不供认。所以，血型判定，成果全都和那个嫌犯留下的血型一模相同。有些作业，咱们总会觉得作业是很契合规律的。但法官却永久会碰到一些看起来是偶然，但恰恰是不合规律的一些案子。在那个关头，其时有两起案子，在咱们死刑复核里边没有被杀掉，我一向到现在为此感到幸亏，包含后来呈现的佘祥林等案子。我常常会回想起我83年实习的时分碰到的作业。所以在这个时分，在法官办案的进程傍边，必定不只仅是法令一个要素在起作用。你在概括判别许多作业，但连当事人都能抓错，所以我就想咱们现在的一些错杀的案子或许的确有一些委屈，便是说说法官假如略微多一个心眼或许略微的多一点犹疑、多一点疑问、多一点对或许性的扫除，冤案或许就会防止。83年严打时分五组重罪很快就审完了。那个时分的教师就讲，法官不是你们大学毕业之后就可以做的，20年今后再说吧。我也线年之后进的法院。

  法官凭直觉和前了解得出一个定论，这个定论不只要压服自己还要压服群众，要把自己的疑问和社会群众的疑问都扫除去，以求得到仅有的定论。所以，法官思想便是重复的发问、重复的考虑、重复的扫除，然后再重复的发问、重复的考虑、重复的扫除，终究得出唯必定论的进程。这不是只需一个三段论就可以得出定论，或许是通过无数个三段论终究才干得出定论。许多法学家法官关于法令的思想论说很清楚。有一位瑞典法学家说，法令思想是帮忙法令人支撑或辩驳开始的判别。对自己的开始判别，首要自己要置疑，只需自己的置疑扫除后才干得出一个自己信赖的定论。许多法官凭经历直觉办案。但经历是曩昔了的作业，曩昔做的对，不等于现在对、将来对。虽然说经历堆集的，但经历是不能仿制的。由于有了83年的严打经历，我挑选了当教师而不是法官。20年曩昔后，我觉得我的承受才干、心思承受才干进步了，现在才挑选法官。法官是需求有充沛的心思预备的，不只仅是法令知识。我常常奉告我的学生，让他们去看小说、看一些哲学书：读小说可以让你领会人生的百态；看哲学书可以让你有逻辑推理和微观思想的才干。只需这样，你对法令知识的了解才可更简略全面，会看到法令施行带来的影响。现在专业化的法学教育好的方面是使法官的专业知识愈加专业精准，可是欠好的方面便是法令思想比较狭隘了，关于其他方面的了解才干下降，不明白人生的许多东西。

  因而法令思想的构成是由多方面要素构成的。详细而言，判定的构成进程是怎样构成的？我引证一位外国专家的理论来阐明：榜首，从案子实际动身，依据前了解对实际进行了解；第二，前了解奉告咱们什么案子实际关于做出判定是重要的；第三，依据案子实际的特征寻觅法令的范本，找到案子实际和法令条文的对应；第四，接下来便是进行规范的解说，看条文规矩的假定和案子的实际是否逐个对应。这时就需求法官解说。法令不经解说不得适用。法官在处理任何案子时都要对法令进行针对这个案子的解说，不是司法解说、立法解说；第五，明晰案子实际和法令调整范畴之间的联络，此刻触及到法令价值判别。如顾客权益维护法维护消费商吗？这就触及到顾客权益维护法整个的调整范畴是什么的问题；第六，依据规范的大纲挑选有意义的案子实际要素。比方，刑法规矩虚开增值税发票是一个行为违法，其立法意图是骗得国家税收。有一个贸易公司的经抱负要把一个财物6个亿的公司在三年内做到24个亿，然后上市。所以为添加产量，他就和分公司之间虚开增值税发票，但没有骗得国家税收，反而是给国家多交了营业税。其时，他虚开的数额是2000-4000万，数额巨大，——一般50万就算数额巨大。咱们是否定虚开增值税发票罪呢？——只需行为、没有意图、没有成果，由于虚开增值税发票是以骗得国家税收为意图的。后来，咱们请示最高院，最高院又请示全国人大常委会，终究的定论是有必要以骗得国家税收为意图。法令本来规划的内容并没有估计到会产生这样的状况。由此可见，发现法令中躲藏的要素对法官的要求是很高的，不是看到法令外表的表述就可以当然的进行适用。第七，进行终究的判定，阐明各种比较的联络，从规范的视点对案子的实际做出确认。这是关于法官审判的一个整理。咱们可以一点、一点去领会，今后办案子时就会感觉到每一个阶段里边都有很深的道理和意义，这便是确保案子不犯错、确保案子最佳的一种挑选。

  法官的思想进程是要表述的，一种是口头表述，一种是书面表述。口头表述首要表现在合议庭，在评论案子、陈述案子时，法官要很好的表述出来，把自己的思想方法以别人可以了解的方法讲出来，让别人听懂。表达的逻辑性、感染力很重要。法官在面临不同的当事人时，言语表达应该为当事人所承受，这是很重要的方面。其时，全国评选“法官十杰”听说现已有成果了，一大半都是女人。我以为，其间一个要素便是女法官具有言语表达的优势。

  法官的思想规矩，便是在认知的进程中应该遵从的规范，是确保法官的思想可以沿着正确方向行进的规律性的东西，是在法官的思想规矩中怎样处理法官的推理、技能和法令的价值判其他一种方法。这首要触及到一些利益抵触时怎样挑选的问题。

  法官的位置是中立、公正，要知道自己是一个判别者，不是任何一方的代言人。一个当事人向我投诉，说：“我一进门，法官就握着我的手说：‘你的案子现已输了80%。’这阐明法官现已构成坚信，我再开庭也没用了。我要求法官逃避。”我后来问法官为什么要这样说，法官说是给他恶作剧的。可是这样给当事人的感觉便是法官的心情不中立了。所以，法官的动作，尤其是在庭上的时分的动作，即便一个目光动作都或许给当事人带来巨大的影响。咱们现在施行当事人通道和法官通道的别离，便是为了防止一些问题，这触及到一个投诉：两边当事人都给法官递烟，法官抽了一个当事人的烟，开庭时刻就到了，就没再抽另一当事人的烟。成果另一个当事人就投诉了，由于在当事人眼里，抽烟的行为就表明晰法官的心情不中立。这反映了法官的一种心情，能否正确对待自己的中立。以上这些表象，反映在背面便是对待国家利益、集体利益、个人利益抵触时法官能否坚持中立的心情。还有，在离婚案子中对待妇女儿童要特别维护，这种特别维护是否在法令的规模内。还有，对待不同诉讼位置的当事人我国法官比较趋向维护原告的利益。美国爱德华法官在听了许多我国法官座谈会后，在一篇（给福特基金会的）陈说中说道：“我国的法官总是优先考虑原告利益的需求和权力，并且都假定被申述的人必定作了什么错事，这一点令我震动。他们重视的是怎样查询证明被告的行为，怎样对拒绝施行的被告强制施行判定。在任何的兴旺司法准则中以献身被告利益为价值考虑原告的利益显然是不公正的、误导的。由于被告或许真没有做错什么，他们被申述后还要被逼在案子中辩解，承受诉讼中不行防止的花费和压力，即便被告在诉讼中终究取胜，也为自己的辩解支付了价值。所以诉讼两边相同有遭到不公正的或许性。为了尽量做到公正，司法准则应该着重维护诉讼两边的合法利益，不管是从实体视点仍是程序视点，公正需求的是一碗水端平。”这是一位美国法官关于我国法官的点评，不说正确与否，可是咱们留给别人的是一个倾向原告的利益的形象。

  法官寻求客观实在和法令实在的一同性永久是咱们的抱负，也是咱们斗争的方针，可是实际上做不到，有许多困难，能抵达客观实在的要尽量寻求客观实在，但在咱们无法抵达客观实在时，就要以法令实在作为办案规范。

  公正有许多种：有程序的公正、实体的公正，有水平的公正、笔直的公正，有方法的公正、本质的公正，有遍及的公正、个案的公正。在各种公正呈现抵触时，榜首，程序公正优于实体公正。程序公正关于司法来说是裁判规矩，规矩能否得到恪守是中心问题。程序公正是束缚法官的，实体公正是对当事人的。

  第二，方法的合理性优于实体的合理性。法令乃全国之公器，是一种方法的必要，指一种处理国家的东西。比方一个案子：6个人团伙违法，有三个过了18岁，有三个没有过18岁。其间有一个组织者只差3天满18岁，其他两个各差2个月满18岁，差5个半月满18岁，其他三个满18岁。那么，家长就会说：差3天满18岁和已满18岁有多大的不同，智力和膂力有多大的差异？但此刻便是方法合理性和实体合理性的联络。

  第三，遍及正义优于个案正义。法令是普适性的规矩，规范的是整个社会的次序，但日子中遍及存在特别性的个案。2002年，我在洛杉矶时，曾见到过辛普森案子中的检察官。咱们知道，辛普森案中关键性的问题有两个：一个是差人提取的血样。其时提取样本的差人取到血样后，将其放在口袋中紧接着就去处理其他案子了。这违反了美国刑事诉讼的依据规矩：其一应该由两个人提取血样，其二要在半小时以内去送检。第二个关键问题便是在辛普森轿车中发现的装满鲜血的羊皮手套。其时在庭审依据展现时，辩解律师当即要求辛普森去试戴手套。检察官说：“其时翻开血手套时，我就知道，完了。我犯了一个终身不行宽恕的过错：咱们的依据保存呈现了过错。”血羊皮手套通过了三个月时刻，在血凝结后，会缩短的很厉害。辛普森是不或许戴进去了。这样，在刑事案子中，辛普森被判无罪，在民事案子中被判巨额的补偿。所以，辛普森案子实际上就触及到了个案正义与遍及正义的问题，在本案中，也便是是否答应差人不合法取证的问题。在庭审中，辛普森的辩解律师就说，差人以不合法手法取得了依据，而假如法庭认可了这种依据，那咱们就离法西斯不远了。因而辛普森案子联络到的理念便是：美国公民甘愿放走辛普森，也不能怂恿差人恣意取证、危害美国公民